武汉建筑工程律师——四二一解读

在美国，一个多世纪以来，建筑承包保证书在降低和分散建筑行业资金风险方面发挥着重要作用。在一个建筑项目中，项目所有者、融资者、建筑师或工程师、承包商和分包商之间分担项目风险的风险分散制度中，承包保证书是其中一种。同时，承包保证书还为建筑行业的公开竞争提供了便利，更重要的是，保证了项目的圆满完成。 在美国，商业建筑保证书始于19世纪晚期承包保证书。当时，承建公营建筑项目的私营建筑公司大量破产，而且为这些承包商做担保的个人也被证明没有偿付能力，于是，法人担保制度的诞生成了发展的必需。1884年，第一家担保公司“美国担保有限公司”在纽约州成立。1894年，美国国会通过了“赫尔德法”，使保证书成为所有联邦建筑项目中的强制性要求。目前，美国政府有一份“财政部名单”，该名单中的担保公司可以被授权为联邦建筑项目做担保。 保证书是一种项目所有者（称为保证书债权人）、被担保的建筑承包商（称为保证书主债务人）和保证人之间的3方协议。保证人通常是一个专业担保公司或财产保险公司。在3方协议下，保证人以其信用和名誉保证主债务人忠实地履行承包合同的义务，当主债务人未能履行其承包合同的义务时，保证人将安排这些义务的履行或赔偿因主债务人未履行义务给保证书债权人带来的损失。建筑承包保证书是保证书的一种。在美国盛行的其他保证书还包括忠实保证书、公务员保证书、信托保证书、法院上诉或强制令保证书、特许和许可保证书和分块土地保证书。 保证书的种类 美国建筑行业中最常用的保证书有3大类：（1）投标保证书；（2）劳动力和材料付款保证书（下称付款保证书）；（3）履约保证书。美国法律规定，建筑合同总额超过一定金额的公共建筑项目的建设必须提供这3类保证书。这一要求源于一部被称为“米勒法”的美国政府立法。 目前，合同金额超过10万美元的联邦项目被要求必须提供保证书，但低于10万美元的项目也有可能被要求提供担保。州政府和市政府出资的建筑项目，在担保范围和数额上有一定区别。法律没有要求私营建筑项目中保证书的使用，但事实上，保证书已被广泛应用于私营建筑项目中。 并且，项目总承包商经常要求其重要的分包商和供应商出示保证书来保证分包义务的履行，包括对更下级分包商和供应商的付款义务。因此，在同一个建筑项目中，往往存在由不同担保公司担保的涉及项目执行的不同方面的多种保证书。 总承包商的保证书，保证书债权人为项目所有者；涉及项目某一部分的分包合同保证书，保证书债权人为总承包商。项目所有者在项目计划和详细说明中，要求承包商提供履约和付款保证书，这些保证书的提供是签订任一建筑承包合同的强制性条件。 投标保证书 承包商参加某一建筑项目的投标时，将被要求出示投标保证书。投标保证书保证的内容包括：（1）使项目所有者确信中标承包商将以中标价格签订承包合同；（2）保证中标承包商随签订好的建筑承包合同，提供履约和付款保证书。 投标保证书保证了投标结果的兑现，或在中标者不签订承包合同时，保证项目所有者能获得赔偿，防止了轻率、不严肃的投标行为，提高了竞争投标体制的完善。并且，通过投标保证书，项目所有者可以知晓该承包商有能力提供履约和付款保证书。但投标保证书并不保证承包合同的履行，承包合同的履行由履约和付款保证书来保证。 在美国，建筑项目招标时，最普遍的方法是“最低价中标法”，但投标者必须出示保证书以证明其为合格的投标者。但如果该中标者未能签订承包合同，或其投标保证书的保证人不愿意继续提供履约和付款保证书，项目所有者可以按投标保证书提出赔偿请求，并与要价次低的投标者签订相同的承包合同。而要价最低的投标者的保证人需要支付其被担保人的投标价与次低的投标价之间的差价，这是保证人需要承担赔偿金额、保证人支付赔偿金的前提是： 1.第二个承包合同中的工程范围必须与原承包合同相同； 2.项目所有者必须确实为第二个承包合同承担了一个更高的价格； 3.项目所有者必须以合理做法使第二个合同的签订费用最小化； 4.项目所有者应该适当遵守投标文件中要求的程序。 但也有一些保证书明确了一个特定的违约赔偿金额，一般是保证书主债务人投标价格的5%～10%.这个违约赔偿金额是保证人承担的最高赔偿金额，即便项目所有者的损失超过了该数额。 例如：保证书主债务人A提供了一个20万美元的投标价格，一般情况下，投标保证书的赔偿金额是两万美元。如果A未能签订承包合同，保证人的最大责任为两万美元。如果次低的投标价格是21万美元，则保证人对项目所有者的责任只有1万美元（即21万美元－20万美元=1万美元）。除非保证书另行规定，否则保证人不会被罚两万美元的保证书总额。 但如果次低的投标价格是24万美元，则保证人的最大责任是两万美元，而不考虑项目所有者为承包工程支付的额外4万美元（即24万美元-20万美元=4万美元）。 付款和履约保证书 一旦承包商签订了承包合同并提供了履约和付款保证书，投标保证书就不再有效了，而由履约保证书来保证承包合同按项目计划和详细说明履行，由劳动力和材料付款保证书（下称付款保证书）来保证为被担保项目提供劳动力或材料的某些分包商和供应商将收到这些劳动力和材料应得的全部付款。 付款保证书 付款保证书的违约赔偿金一般是主承包合同金额的50%～100%.如果建筑承包商未对项目分包商和供应商履行付款，项目所有者不必担心分包商和供应商在项目上设定留置权或者要求项目所有者支付相应应付款项。相反，分包商和供应商可以直接向付款保证书的保证人提出付款请求。 当付款责任没有被履行时，付款保证书的保证人需要支付被担保项目所使用的或所包括的劳动力和材料，但请求支付人（分包公司和供应商）必须与保证书主债务人或其分包商有具体的合同关系，才能够受到保证书的保护，保证书不涉及与保证书主债务人没有直接合同关系的供应商。仅与项目分包商而非保证书主债务人有合同关系的下级分包商，若要按付款保证书提出有效付款请求，则有期限要求和通知程序。 保证人仅就保证书主债务人（承包商）的责任范围对分包商或供应商承担付款责任。比如某一分包商分包了同一承包商的Ａ、Ｂ两个项目，Ａ项目有担保，Ｂ没有。Ａ项目已经履行了支付，Ｂ项目没有履行。该分包商不可以Ｂ项目没有履行支付向保证人提出支付请求。付款保证书的保证人的义务仅限于该保证书约定的保证项目。Ａ项目的资金应只用于对该项目履行支付责任，而不能用于其他项目。 履约保证书 履约保证书担保中标承包商按承包合同和详细说明完成建筑项目，履约保证书的违约金额与被担保的承包合同总金额相同。 当承包商不能完成项目或未能履行承包合同义务时，项目所有者可以要求保证人完成项目，或为承包商的违约行为向其提供赔偿。但通常情况下，保证人可以选择履行保证书义务的方式。比如说，保证人可以资助承包商完成项目，可以接管承包合同完成项目，可以向项目所有者提供一个新的承包商继续完成项目，也可以拒绝接管工程，但在项目所有者完成项目后，向项目所有者提供赔偿金。事实上，保证人通常会安排项目的完成，很少会拒绝接管项目，除非承包商和项目所有者间在项目上存在难以解决的争议。即便如此，保证人通常也会努力解决争议并安排项目的完成，这样可以控制项目进程，并使损失最小化。但如果保证人发现项目所有者违反了承包合同，需要承担责任，保证人就会拒绝按保证书弥补项目所有者的损失。 值得一提的是，保证人的责任与保证书主债务人的责任范围是相同的，保证人的责任不会重于主债务人的责任。所以，主债务人行使的合同抗辩理由，保证人也都可以行使。而且，保证人还可以得到一些主债务人不能得到的其他保护，并且对项目所有者提出的赔偿请求具有独立的抗辩权。但遵守合同并公平对待承包商的项目所有者，在承包商不能履行承包合同时，能够按保证书得到赔偿。 保证人提供的服务 保证书不同于保险单 保证书既不是信用证，也不是保险单。相反，保证人仅仅通过同意用自己的信用和名誉支持承包商以使其符合建筑承包合同的要求来为承包商（保证书主债务人）提供一项服务，理论上不应该承担赔偿责任。为得到担证而支付的费用（通常称作保证费）也不同于保险费。在保险中，保险公司假定其将在某些保单上遭受损失，相应地收取一定的保险费。然而保证被视为是保证人将保证书作为一项服务提供给保证书主债务人，而且保证书主债务人将完成其全部承包合同义务，从而避免给保证人带来任何损失。故从理论上讲，所有违约责任应当仅由违约承包商来承担，这是非常合乎逻辑的。事实上，保证人的风险是保证书主债务人可以控制的，而保险风险则是缔约者无法控制或者只能有限控制。 由于保证书是一项服务而不是保险，所以在美国，担保费用要比传统保险费用少一些。担保费用通常是承包合同金额的1%～3%，大项目的担保费用还可能少于1%，但风险较大的项目的担保费用可能会有调整。虽然承包商要向保证人支付担保服务费，但该费用通常被认为是建筑承包合同中的一项特殊费用，因而事实上是由项目所有者间接支付的。 保证人为承包商提供的最重要的服务是，使承包商符合承包合同的资质要求。这就是为什么所有大型公营项目都要求有保证书，绝大多数私营项目所有者也要求有保证书的原因所在，并且，许多承包商也要求其分包商出示保证书。如果承包商或其分包商不能取得保证书，就没有资格承包绝大多数的建筑项目。所以，保持与一家担保公司持续的合作关系，对绝大多数美国建筑承包商和分承包商来说是重要的。 保证书不同于信用证 保证书也不同于银行信用证。建筑承包商是否能获得担保，主要是根据其经验、商业信誉和履行合同的能力，包括对其在其他未完成的承包合同中的资金风险的评估。